杨伟祖涉嫌受贿、职务侵占、贪污案

辩护词

审判长、审判员：

我们依法接受委托，担任杨伟祖的辩护人，现根据法律和本案证据所反映的事实，发表如下辩护意见：

     一、杨伟祖不具备受贿罪、贪污罪的主体身份

研究院①党委（2003）11号文件（卷八17页）、（2009）21号文件（卷八24页、补充卷一52页）中，有分工杨伟祖“主管瑞升公司的工作”的内容，但这些党委的文件不能直接对外发生效力——杨伟祖在瑞升公司的董事职务不可能仅仅基于研究院党委的内部文件获得，而只能基于瑞升公司的股东对瑞升公司的意思表示（委派）才可能取得。《公司法》第25条及瑞升公司章程规定，瑞升公司每届董事的任期为三年。即每一届董事到期后，下一届董事必须重新委派、选举。根据辩护人提供的第2、3组证据显示，瑞升公司第二、三届董事会换届，研究院都没有委派杨伟祖任瑞升公司的董事，相反是持股会（同创公司）委派杨伟祖任瑞升公司的董事。显然，研究院在是否委派杨伟祖为瑞升公司的董事这一问题上出现了内外不一致的矛盾表现。需要补充说明一点的是：司法解释虽不排斥“双重委派”，但“双重委派”的前提是双方都要有委派，而我们说是，瑞升公司第二、三届董事会，研究院根本没有委派杨伟祖。

研究院与瑞升公司只存在商法上的关系，而不存在行政隶属关系。对此，法律有明确规定：《企业国有资产法》第12条规定：“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”第14条第2款规定：“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”《公司法》的相关规定与《企业国有资产法》的这些规定同理并且两者相互衔接（理论性的问题就不做详细阐述）。研究院自己的文件（补充卷一39页）也规定：瑞升公司财务按投资控股关系报送（研究）院。瑞升公司的劳动工资管理，由公司按国家规定，自行申请办理有关工资管理手续。履行出资人职责的机构要履行出资人职责，实现资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，根据《公司法》的规定，其只有通过参加股东会，提议公司管理人员等行使商法上的权利的方式来实现。对此，《企业国有资产法》第22条也有明确规定，其中第一款第（三）项规定：“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：（三）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。”这与《公司法》“股东会选举和更换非由职工代表担任的董事”的规定一致。本案的实际情况：瑞升公司是研究院参股（2005年第三次增资扩股前为控股）的普通有限责任公司。研究院委派“杨伟祖主管瑞升公司”这一实质内容，只有研究院通过向瑞升公司的股东会提出董事、监事人选才能实现，除此没有其它途径。所以，研究院党委的内部文件中，分工杨伟祖“主管瑞升公司工作”的内容不对瑞升公司发生效力。根据本案证据，瑞升公司第二、三届董事会期间，委派杨伟祖到瑞升公司任董事是持股会（同创公司）而不是研究院。仅凭研究院党委的内部文件确定研究院委派了杨伟祖显然不符合法律的规定和本案的客观事实。

2004年之前，委派杨伟祖为瑞升公司的董事也不是研究院的真实意思表示。

《企业国有资产法》第25条规定：“未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。”瑞升公司成立之前，杨伟祖就是持股会的负责人，瑞升公司成立后，杨伟祖就代表持股会（同创公司）参加瑞升公司的历次股东会。而且，从2001年瑞升公司成立到2002年7月，杨伟祖是瑞升公司总经理，2002年7月以后一直是瑞升公司的董事长。瑞升公司的工作实际上一直由杨伟祖在主持。这说明杨伟祖在瑞升公司（无论是股东会还是董事会）的决策中是有强大影响力的。如果杨伟祖是研究院“委派”，那么，杨伟祖可以在瑞升公司股东会上自己表决自己是否可以在同创公司（经营同类业务的其它企业）兼职——在同创公司为参股股东时，杨伟祖可以影响这样的表决，在同创公司为控股股东时，杨伟祖可以直接决定。如此一来，杨伟祖是否能在同创公司（持股会）任职，实际上杨伟祖自己可以决定。瑞升公司的股东会无法实际行使法律赋予它的决定权。如果“研究院委派杨伟祖为瑞升公司为董事”能够成立，则实际导致《企业国有资产法》第25条的强制规性定形同虚设。我们认为，人民法院不至于根据研究院一个与法律规定相冲突的所谓“委派”来定杨伟祖有罪吧。

自2001年到2011年10余年以来，研究院未依照依据《企业国有资产法》第27、28条的规定对杨伟祖进行年度和任期考核并依据考核结果进行奖惩、确定杨伟祖的薪酬，进行任期经济责任审计。相反2001年瑞升公司成立时，研究院就通知（补充卷一第39页）：“由瑞升公司按该公司规定统一考核发放工资。”这也映证了杨伟祖不是研究院委派的事实。

卷八第19页研究院的通知显示：2004年1月1日后，杨伟祖等十人工资福利等，研究院不再拨付，由瑞升公司自行支付。而早在2001年2月27日，同样是研究院的通知（补充卷一第38-39页）载明：原香料中心全部职工工资关系划归瑞升公司统一管理，由瑞升公司按该公司规定考核发放。瑞升公司的劳动工资管理，由公司按国家规定，自行申请办理有关工资管理手续。而且该通知的最后一页下方有手写批示：“瑞升公司自4月1日起所发工资一律入院账户，5月份起院不再计算瑞升公司工资（字迹模糊，求原件核对后确定）。很明显，前述证据相互矛盾。由于瑞升公司的全部财务资料被检察机关扣押（经我们申请也不予提供给我们或瑞升公司），我们无法核实2001年后实际与杨伟祖存在工资关系的，到底是瑞升公司还是研究院。根据我们口头与瑞升公司的相关人员了解，自2001年瑞升公司成立起，杨伟祖的工资实际就是由瑞升公司支付。这一情况请司法机关予以核实。结合杨伟祖自己“不再履行任何副院长的职责了，研究院从未对我与瑞升公司相关的工作做过安排，实际上我不履行副院长的职务”的辩解，以及研究院“划转职工人事关系不彻底”“行政关系仍保留院工业所”的说法（18卷26、27页），我们认为：2001年瑞升公司成立后，杨伟祖与研究院已经没有了实际上的人事关系，所谓“副院长”仅仅是一个表面上的虚名而没有任何实质内容。在刑事案件中，不应当以表面上的形式而定人于罪。

辩护人提供的证据3显示，瑞升公司第三届董事会上，同创公司“委派”了研究院的法定代表人李斌为董事，研究院“委派”了同创公司的法定代表人杨伟祖为董事——而且没有直接的委派函，只见于股东会决议内容。这显然是笔误所致。由此可见研究院、同创公司、瑞升公司在日常管理上的混乱。类似的情况还有：2001年瑞升公司成立时，陈永宽、孔宁川分别为持股会委派的董事、监事（卷八37、39页）。而卷八20至21页，研究院的文件又赫然载明，陈永宽、孔宁川为研究院的外派到瑞升公司的（同样这里也不存在“双重委派“的问题）；前面所说的，研究院2001年已经实际没有发工资，2004年却又发文不再给杨伟祖发放工资。综合前述关于“研究院委派杨伟祖”诸多矛盾、疑问，研究院在瑞升公司第一届董事会对杨伟祖的委派函也难免有管理失误所致的嫌疑。

     起诉书指控的受贿罪中，行贿人只与瑞升公司有业务关系，与研究院没有任何业务关系。起诉书指控的贪污行为也只是发生在瑞升公司。综合前述研究院于瑞升公司只存在商法关系的论述可以得出：即使杨伟祖“副院长”的身份存在，客观上杨伟祖无法利用这一职务。况且，也没有任何证据证明杨伟祖利用了“副院长”这一职务。起诉书中“云南烟草科学研究院副院长杨伟祖利用被委派到云南瑞升烟草技术（集团）有限公司管理国有资产的职务便利”的表述，确实语义不明确，有含沙射影、故意混淆视听之嫌。

根据前述，本案杨伟祖是否为研究院委派到瑞升公司管理国有资产的董事，确实存在诸多疑问。公诉机关关于这一问题的证明远未达到《刑事诉讼法》规定的“排除一切合理怀疑”的标准。请人民法院根据“有利于被告”的原则予以认定。

二、杨伟祖不构成贪污罪

今天的庭审调查情况表明，2005年瑞升公司第三次增资扩股时，持股会（同创公司）向瑞和公司借款2000万元，并把这2000万元实实在在地汇入到瑞升公司。瑞升公司将这2000万元列为实收资本。直至2008年9月12日，同创公司才通过杨伟祖等五人连本带息还给瑞和公司2100万元。至于瑞和公司向瑞升公司借款2000万元，借款期限只有第一次为二十几天，并早已经还给了瑞升公司，其余几次借款都是当天借款当天还款，这也就是18卷第64页《对账说明》中表述的“贷款置换”。所以，持股会（同创公司）在瑞升公司第三次增资扩股时的出资为3800万元（2000万元+1800万元），而不是1800万元。所谓“虚增股份”的情形是不存在的。相反，是《云南汇通司法鉴定所司法会计鉴定意见书（2013第016号）》（以下简称鉴定书）人为制造了虚增的假象。其制造手法概括起来主要有以下三点：违反司法会计鉴定原理、割裂瑞和公司、瑞升公司及银行之间连续的借款、还款过程；将持股会（同创公司）向瑞升公司的投资和持股会（同创公司）向瑞和公司借款、还款及瑞和公司向瑞升公司借款、还款混为一谈——借钱投资天经地义，何来犯罪？混淆了瑞升公司股份与同创公司股份、注册资本与股份比例、注册资本与实收资本等概念。如此鉴定不具备起码的法律常识、逻辑常识，真是满纸荒唐言。
杨伟祖并不实际占有33.9%的股份，仅仅为“代持”33.9%的股份。瑞升公司33.9%的股份虽经工商行政管理部门登记在杨伟祖名下，但根据公司法的规定，登记只具有对外的登记对抗效力。案卷材料中关于同创公司（持股会）集体股代持的决议、协议当中，均使用的是“代持”字样。并且所有代持的人（包括杨伟祖、吴景强、陈永波等）从来没有因为代持获取过利益。相关权益全部归于同创公司这个集体。因持股会借款2000万元及持股会收购会员退股所形成的所谓“集体股”（不止33.9%）只属于持股会（同创公司）。瑞升公司也明确规定（卷二十第6页）：“代持股份的所有权、收益权等一切权利属于全体股东所有。”根据公司法的原理和规定，有限责任公司不能自己持有自己的股份——至少在工商登记时形式上无法做到。持股会变更为同创公司后，这些“集体股”从同创公司成立那一天开始，就只能挂在其他自然人的名下、由他人代持。过去是这样，开庭的今天仍然是这样的状态，而不仅仅是2008年至2011年期间，杨伟祖代持其中的33.9%是这样的情形。但集体股从来就是集体股，从来不曾脱离了集体的掌控。我们真看不出集体股自2005年产生至今，无论谁代持，有什么实质的区别。

杨伟祖代持瑞升公司33.9%的股份，已经于2010年11月3日，经同创公司全体股东一致决议将其中的27%交由王彦等其他九人持有（见卷宗二十第3页、第5页），后又于2011年12月10日，经股东会一致决议全部由王彦等五人持有（见卷宗二十第8页）。根据公司法，该决议在内部已经生效。即案发前杨伟祖在公司内部已经不持有这33.9%的股份。由于杨伟祖在案发前已经通过公司股东会与其他股东签订协议，自己不再持有这33.9%的股份，工商登记虽未变更，在公司内部，杨伟祖已经不可能凭工商登记取得这33.9%股份的任何收益，更何况本来就是集体股、本来就是代持。司法机关不至于因为一个没有任何实质经济利益的形式上的“名份”而定人于罪吧。关于《公司法》规定的登记只有对抗第三人的效力，通俗的讲，就如同夫妻共同财产，不会因为登记在一方名下，而实质上归于哪一方。同样，如果夫妻有财产协议，也不会因为登记在双方名下而归于双方共有。

    杨伟祖代持同创公司33.9%的股份，同创公司股东会决议的，而且杨伟祖本人并没有参加这个会议。是“集体股”的所有权人行使处分权的表现，不违反法律。况且《云南省企业职工持股暂行规定》第八条、第九条第第三款分别规定：职工持股会的股金来源包括经产权主权批准让渡的部分所有者权益。经批准，有条件的企业可设置经营者责任股。所以如果杨伟祖真是这33.9%的股份的所有人，那也只是接受赠与。客观上杨伟祖不存在侵吞、窃取、骗取等非法手段。
同创公司虽为瑞升公司的股东，但两者各自依法具有独立的法人资格、享有独立的财产权。同创公司的股份无法等同于瑞升公司的股份。所以，杨伟祖代持同创公司33.9%的股份，并不表示杨伟祖代持了瑞升公司的股份。案卷材料清楚的显示，持有瑞升公司股份的是瑞升公司的三个股东：研究院、同创公司（持股会）、澳华达公司。除此没有其他人持有瑞升公司的股份。
    同创公司并没有国有股份。杨伟祖代持的同创公司33.9%的股份,不属于公共财物；

    研究院与同创公司同为瑞升公司的股东，在同创公司不享有任何权益。杨伟祖在同创公司的职务，与研究院无关。起诉书称“该1695万股账面价值为24657952.63元”，又称“杨伟祖将1695万股份分得的红利30240005.30元中的1695万元归还了向同创公司的承债，4237500元交其个人所得税”。显然公诉机关指控的贪污金额为24657952.63元+1695万元+4237500元这三笔。问题是，杨伟祖所承的债就是同创公司的债，就算杨伟祖偷或抢了同创公司1695万元并得到了所谓价值24657952.63元的“1695万股”，但又替同创公司还了1695万元，怎么杨伟祖还是贪污了1695万元呢？这不是两头算么？作为刑事司法文书，起诉书显然过于草率了。


前面我们已经论述了，“集体股”只能以他人代持的形式存在。那么“集体股”所应得的股利，账务上也不能自己直接取得并支配，只能通过向代持人分配股利，同时要以代持人的名义缴纳相关税金后，再由代持人返还给同创公司的形式取得“集体股”的收益。这与同创公司“集体股股利主要用于偿还原持股会借款，未分配给个人”的说法一致（卷二十第88页）。如果公诉机关认为同创公司有其它方式取得“集体股”的收益，我们原闻其详）。况且，同创公司决议由杨伟祖取得相应股利中的11%，杨伟祖也分文示未取呢！

    最后，我们想指出起诉书一些常识性的错误。起诉书指控杨伟祖贪污的对象是股份。而股份为商法上的概念，根据《公司法》的规定，任何一个有限责任公司股权都是100%，并可按一定标准（如投资比例）划分为若干比例。即有限责任公司的股东只可能持有公司一定比例的股份，如百分之多少，而不可能有其它的量化方式。股权的价值随时都处于变化当中，只在某一特定的时间点，经相关权利人以合法方式才能予以确定。起诉书表述的“瑞升公司1448.5万股份”、“集体股131.2万股份”、“虚假股115.3万股份”这样的概念，辩护人找遍公司法，却无法找到一个法条来证明这是符合法律规定的概念，或者至少是不违反法律规定的概念。更令辩护人困惑的是：“瑞升公司1448.5万股份”又如何“乾坤大挪移”等同于了“集体股1448.5万股份”？瑞升公司与同创公司的股份如何能划上等号？据此，我们认为，起诉书表述的犯罪对象的概念不符合法律规定，涵义不明。法庭审判是运用法律和事实进行逻辑推理的过程。逻辑推理得出的结论是否正确取决于逻辑推理过程是否正确，而保证逻辑推理过程正确的前提是推理过程中运用的概念必须是正确的。如果我们今天强行根据一个不符合法律规定、意思不明确的错误概念进行推理，则不可能得出一个正确的结论。如果公诉机关确实不能准确表述本项指控所指向的犯罪对象，我们建议公诉机关撤回该项指控。

三、杨伟祖不构成受贿罪

杨伟祖没有受贿的故意及非法占有之目的。杨伟祖的笔录当中（包括今天的庭审）杨伟祖都表示所收420万元是代表公司收受，并用于了公司的相关开支，在收受钱财后公司其它高级管理人员也是知道的，甚至公司的大部分领导人是知道的。原因有四，其一、瑞升公司确实有文件表明要在薪酬范围之外发放董事长奖励金的规定，这意味着瑞升公司实际赋予杨伟祖作为董事长有在公司正常财务之外筹集奖励基金的权利；其二、杨伟祖花巨资为公司种植名贵树木，建盖木屋等，却没有向公司报销一分钱，瑞升公司的人、至少是领导层对此是知道的，但都没有提出任何异议。这说明他们对杨伟祖收受诸如本案中“利润返还”的事宜是默认的。只是基于各种各样的原因，没有人站出来予以证实；其三、杨伟祖及瑞升公司财务负责人陈永波均证实，杨伟祖将所收钱财交给了公司财务人员保管，只是没有入账，也无法正常入账；其四、2011年，杨伟祖发放奖金200多万元（包括董事长奖励80多万元），自己应当从公司提取的用于发放奖金的160万元却分文未拿，作为财务负责人的陈永波在领取自己的奖金时，竟也坦然受之、而不觉得奇怪。这也说明陈永波对杨伟祖收受钱财的事情是清楚的。据此，收受博宝公司等420万元确实是公司意志而不是杨伟祖的个人意志。客观上，杨伟祖确实将这些钱用于了公司的相关开支。辩护人提供的实物照片，证人证言等对此予以了证实。综合前述，杨伟祖的这些行为确实严重违反财经纪律，但不是犯罪行为。

四、杨伟祖不构成职务侵占罪

关于本项指控，我们的意见与贪污罪的辩护意见基本一致，仅补充说明以下几点：

虚假的东西不可能被侵占，或者说侵占虚假的东西不可能构成犯罪，所谓杨伟祖将“虚假股115.3万元非法占为已有”的指控是荒唐的。

五、根据辩护人提供的第9、10组证据（共三册），杨伟祖是112项专利（绝大多数为发明专利，其中42项已经取得专利证书，70项已通过国家专利局审查，正处于公告期）的共同发明人之一；参与完成完成科技项目43项；获得各种科技奖励33次；参与发表科技论文15篇，其中5篇获奖；获得各种荣誉称号15个；被13家单位（机构）聘为技术人员。可见杨伟祖对其作任职的公司、所在行业及至国家、社会都做出了突出贡献。作为数家企业的负责人，事务本已繁重，能同时在科技上取得前述成就，实属不易。以上酌定情形，请合议庭予以考虑。

以上意见请合议庭慎重考虑并予以采纳为谢！

云南里程律师事务所

朱建伟        律师

吕海波        律师

二〇一四年一月十三日

 
本辩护词涉及的各单位名称简称一览：

云南烟草科学研究院简称为：研究院；

云南瑞升烟草技术（集团）有限公司简称为：瑞升公司

云南瑞升同创技术发展有限责任公司简称为：同创公司；

云南瑞和生物技术（集团）有限公司：简称为瑞和公司；

澳华达香料科技（广州）有限公司：简称澳华达公司。