蔺文财的代理意见

尊敬的审判长、审判员、书记员：

根据承办法官在证据交换时总结的诉讼争议焦点，发表如下代理意见，仅供合议庭参考，对公证部分予以采纳。

一、被诉的具体行政行为是否合法，我的答案是严重违法

1、涉案煤矿未非法生产。

（1）、涉案煤矿未非法生产。根据被告向法庭出示的第四组证据，企图证明涉煤矿存在非法生产问题，这组证据共22份，共有21份是围绕证据做出来的调查，最终结论是河南省监察厅关于郑煤集团晋荣煤业有限公司非法生产问题的阶段性报告（豫监（2010）13号秘密文件所记载的内容，秘密文件作为公开行政处罚依据显然错误，其来源不合法。加之，被告在交换证据过程中，没有向法庭出示原件供原告核对，违反了《行政诉讼法》第43条第一款强制性规定，说明这份秘密文件不能当证据使用。

（2）、被告及二七区煤矿安全监管办公室，未亲自调查涉煤矿是否存在非法生产问题。在本案中，仅有河南省监察厅在非法调查的秘密文件中载明涉案煤矿非法生产多少吨？似乎符合对涉案煤矿的非法生产调查情况，但因程序违法不能做定案证据使用。再没有其他单位进行过所谓调查，无法确定涉案煤矿存在非法生产情形。

2、涉案煤矿未被停产整顿。

（1）、通知是公示行为、并非停产整顿的行政处罚。根据被告向法庭举证的第三组证据，企图用河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知、河南省人民政府关于成立河南省人民政府安全生产委员会的通知、河南日报刊登河南省人民政府安全委员会公告、关于落实《河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知》的通知、调度综合笔录。该通知及紧急通知的通知行为，只能起到一种公示作用，能证明河南省成立煤矿安全生产委员会，以及对“六证不全”的煤矿应当予以停产整顿行政处罚。在河南省有关部门未作出停产整顿行政处罚前，对所有煤矿都不存在被停产整顿。

（2）、河南省安全生产管理局关于责令晋荣煤业有限公司停产整顿的紧急通知，属于停产整顿行政处罚前置程序。河南省安全生产管理局公示成立后，在没有行政处罚权的情况下，2009年11月17日发出“豫安监管煤监【2009】411号”通知，并未依法送达涉案煤矿当事人，该通知的性质，明显属于是公示行为。河南省安全生产管理局公示后，在法定时间内提请河南省人民政府作出停产整顿的行政处罚决定，属于具体行政行为。责令停产整顿的行政处罚决定，应当告知当事人的诉讼权利，以及不复议、不起诉的法律后果。

（3）、例如：二七区公证处2011年4月19日制作的（2011）郑二证民字第108号公证书，公证了河南省人民政府安全生产委员会2009年9月18日制作的（2009）第1号公告内为“河南省人民政府安全委员会公告（第1号），根据《河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知》（豫政明电【2009】6号要求，现将30万吨以下停工停产整顿矿井，正常生产和复产矿井名单公布如下”。该公告行为还是公示行为，不能等同于停产整顿的行政处罚行为。

（4）、根据被告向法庭提供的上述通知证据，均不能证明被告在作出关闭煤矿行政处罚前，被告及河南省负责煤矿安全生产监督管理的部门或者煤矿安全监督机构，依据国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十条规定责令停产整顿的行政处罚。也没有依据国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条第一款规定“这辈子得令停产整顿的煤矿，颁发证照的部门应当暂扣采矿许可证、安全生产许可、煤炭生产许可证、营业执照及矿产资格证、矿长安全资质资格”。没有被责令停产整顿行政处罚的煤矿，就不具备国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条第三款关闭情形。

3、被告对涉案煤矿不具有关闭的处罚权。

在被告出示的所有证据中，均能证明涉案煤矿是省管煤矿，根据国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条“对被责令停产整顿的煤矿，颁发证照的部门应当暂扣采矿许可证、安全生产许可、煤炭生产许可证、营业执照及矿产资格证、矿长安全资质资格”，足以说明被告对省管煤矿不具有法律授权的管辖权。被告2010年7月26日组织召开解决和谐煤矿会议，并做了会议纪要，明确记载“上述文件表明区级政府对郑煤集团下属和谐煤矿不负有安全生产监管职责”。“恳请市政府协调郑煤集团，尽快解决相关的问题，包括和谐、晋荣两煤矿股权纠纷及安全生产等问题”，说明被告明知自己没有管辖权。

4、被诉关闭煤矿的程序违法。

（1）所谓的停产整顿通知、非法生产均由省直机关进行。从被告向法庭提供的第三组证据来看，涉案煤矿是否存在被停产整顿、在停产整顿期间是否存在非法生产的问题，具有河南省人民政府组建的安全生产委员会、安全生产监督管理局依法进行。安全生产委员会、安全生产监督管理局2009年和2010年作出调查后，在自己没有行政处罚权的情况下，提请河南省人民政府作出处罚决定，由河南省人民政府对涉案煤矿责令停产整顿。在停产整顿期间，涉案煤矿在六证不全的情况下非法生产，应当由河南省人民政府决定与关闭，依法完成先后的法定行政处罚程序；这样才符合《中华人民共和国安全法》第九十三条“生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭；有关    部门应当依法吊销其有关证照”，以及 国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条“对被责令停产整顿的煤矿，颁发证照的部门应当暂扣采矿许可证、安全生产许可、煤炭生产许可证、营业执照及矿产资格证、矿长安全资质资格的关闭前置程序。

（2）被告理解和适用法律错误。国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条“对被责令停产整顿的煤矿，颁发证照的部门应当暂扣采矿许可证、安全生产许可、煤炭生产许可证、营业执照及矿产资格证、矿长安全资质资格”做了强制性规定。该规定首先针对被停产整顿处罚的煤矿，继续有令不禁、非法生产行为的严厉惩治，最终的行政处罚结论，就是强制关闭煤矿，避免造成重大事故。

（3）受诉法院应当判令被诉关闭煤矿行为违法。在本案中，被告出示的所有证据，均没有任何机关作出责令停产整顿的决定，而只有各种通知的公式行为，或者是只有指导性技术改造行为。作为执法者的被告，没有按照本条第一款规定执行，对没有被明令停产整顿处罚的煤矿进行关闭，严重违反国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条第一款、第三款规定。这是一份没有争议的违法行政行为为，人民法院必须判令违法。

另外，虽然我们国家不执行案例法，但最高人民法院本着司法统一的基本原则，要求借鉴案例制度，也就是说郑州市惠济区人民法院（2008）惠行初字第15号行政判决书中，因处罚程序违法撤销了关闭煤矿的行政行为。郑州市中级人民法院（2008）郑行终字第165号行政判决中，因未对涉案煤矿进行停产整顿，直接下发关闭煤矿决定通知违反法定程序，维持一审法院撤销关闭煤矿处罚的判决。

如果受诉法院认真研究一下这份发生法律效力的行政判决，本着司法统一原则借鉴参考，就一定会判令被诉关闭煤矿行为违法。

        二、被诉行政行为不属于重复处罚。

   本案不存在重复处罚的问题。理由是是，根据《中华人民共和国安全法》第九十三条“生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭”；以及国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条第三款“被责令停产整顿的煤矿擅自从事生产，……,煤矿安全监察机构应当报请有关人民政府予以关闭”。说明责令停产整顿的行政处罚，是关闭煤矿的前置处罚法定程序，不存在重复处罚情形，类似工商局的先吊销、后注销相同。

        三、原告诉讼主体适格

    在举证、质证过程中，被告出示大量证据证明原告徐万年等是涉案煤矿投资人，除被郑煤集团非法占有51%股权之外，原告徐万年等人还沾有涉案煤矿49%股权。例如，第三人出示“合作组建郑州煤炭工业（集团）晋荣煤业有限责任公司，签订时间为2005年11月30日”。这份协议也能证明原告是涉案煤矿投资人，被告关闭涉案煤矿的行为，直接给原告造成重大经济损失，侵害了原告合法权益。原告有权依据《行政诉讼法》第二十五条规定，以利害关系人的身份向法院提起诉讼。加之，河南省高级人民法院对原告诉讼主体已经做出严格审查，今天被告在法庭上反复提出诉讼主体不适格，但又不能出示法律明确规定，被告的主张不能依法成立，说明原告主体适格。

综上所述，被告的被诉具体行政行为违法，为何难以纠正，主要原因报案人是闫济道，闫济道的哥哥是原副省长阎济民（两个人为作弊把姓都改了），参与违法批示人是周永康的信徒秦玉海(周永康落马后秦玉海接续落马)，还有一些拍马屁的腐败官员。如果法院对本案做出公正判决后，害怕这些腐败官员被一网打尽。在党的十八大之或者在周永康、秦玉海落马之后，河南省高级人民法院才敢于撤销确有错误的一、二审行政判决，将案件指令郑州铁路中院审理，相信郑州铁路中院在司法改革的春天里，对本案作出公正判决，判令被告在没有管辖权的情况下，对未被责令停产整顿的煤矿予以关闭的行为违法。